典型案例1

中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2020）最高法民终848号

裁判观点

案涉工程部分使用国有资金投资且关系公众安全，依法必须招标。但发包人与承包人在招投标前已就施工合同实质内容达成一致，构成“明标暗定”、虚假招标，违反招标投标法强制性规定，故相关施工协议均属无效。

案情简介

本案因上诉人中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司、新疆龙润国际投资有限公司与被上诉人神华新疆能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷而起。2012 年起各方签订多份合同，约定了工程概况、施工范围、工程款支付等事宜。后因工程结算等问题产生争议，精诚公司申请工程造价鉴定，五冶公司配合。一审法院查明各方签订的合同及工程相关情况，包括垫资利息、施工资料等问题。

法院认为

本案是建设工程施工合同纠纷案件，案涉工程部分使用国有资金投资且关系公众安全，根据招标投标法第三条第一款第一项现行有效、第二项现行有效的规定，必须进行招投标。因发包人与承包人在招投标前已就施工合同实质内容达成一致意见，构成明标暗定、虚假招标，根据招标投标法第三十二条现行有效、建设工程司法解释一第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉施工协议，即《建设工程施工合同》《配套项目补充协议》《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议二》《酒店项目补充协议二》，均属无效协议。2017年10月24日《协议书》系精诚公司、龙润公司与五冶公司就付款责任达成的一致意见，不违反法律规定，对三方当事人具有约束力。一审法院对合同效力的认定符合法律规定，本院予以维持。

典型案例2

四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2019）最高法民终1134号

裁判观点：

当事人在招投标之前已签订补充协议就工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行谈判，中标通知书发出前承包人即支付履约保证金，构成“明招暗定”、先定后招，属于串通投标，招投标无效，据此签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效；结算时可参照实际履行的合同作为计价依据。

案情简介：

本案因四川省第一建筑工程有限公司（四川一建）与云南万都房地产开发有限公司（万都公司）、云南建投第二水利水电建设有限公司（建投二电公司）的建设工程施工合同纠纷而起。2013年11月5日，双方签订《建设工程施工合同》，四川一建承建万都公司的万都国际广场项目。2013年11月5日又签《建设工程施工补充协议》。2014年8月3日鲁甸地震致停工，后多次协商复工等事宜。2015年4月8日四川一建发函解除合同，万都公司4月15日收到并回函。四川一建主张万都公司支付工程款、退还履约保证金等多项费用，万都公司则主张四川一建工期延误等损失并反诉。案件核心争议焦点之一在于万都公司应付工程款的认定（包括招投标文件和补充协议的效力）。

法院认为：

《中华人民共和国招标投标法》现行有效（以下简称招标投标法）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》现行有效（以下简称招标投标法实施条例）第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条现行有效的规定，因此应认定招投标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》亦为无效。但从当事人履行合同的情况看，当事人实际履行的就是《建设工程施工合同》及《补充协议》，在当事人违法招投标的情况下，虽然全部合同均为无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可将符合当事人的真实意思，并在施工中实际履行的合同作为结算工程价款的依据。故本案中，应以《建设工程施工合同》及《补充协议》为依据结算工程价款，一审法院委托鉴定机构以此为依据进行司法鉴定，是正确的；四川一建主张依据招投标文件约定的清单价确定工程造价的上诉理由不能成立。

典型案例3

泉州市丰泽建筑工程有限公司、威海胜丰地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2020）最高法民终59号

裁判观点：

案涉工程属于依法必须招标项目，发包人未经招投标即与投标人分支机构就合同实质性内容进行谈判并签订施工合同，之后再由该投标人中标并签订备案合同，属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反招标投标法强制性规定，相关合同均无效。

案情简介：

泉州市丰泽建筑工程有限公司（丰泽公司）与威海胜丰地产有限公司（胜丰公司）因建设工程施工合同纠纷诉至法院。丰泽公司主张应以《备案合同》《1.5 亿元合同》和《补充协议》作为认定案涉工程造价的依据，胜丰公司则认为应以 2012年4月25日签订的《价款协议书》作为结算依据，且合同多份均无效。

法院认为：

关于案涉多份合同效力的认定问题。针对案涉合同的效力问题，威海中院（2018）鲁10民再98号民事判决认定，案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，胜丰公司未经招投标即与投标人丰泽公司的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后丰泽公司就案涉工程中标，其中标后又与胜丰公司签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，故胜丰公司与丰泽威海分公司2011年8月8日签订的两份建筑施工合同，胜丰公司与丰泽公司2012年1月16日签订的建筑施工合同均为无效合同。根据该生效判决的认定，前述合同应为无效合同。