导语  很多项目形式上完成了招标：公告、投标、评标、中标通知书一样不少。但如果中标人早已确定，工程范围、价格或工期在开标前已经谈妥，后面的程序可能只是“补手续”。 《建工解释（二）》第2条直指这种形式招标。

一、先看条文：最高法怎么说

《建工解释（二）》第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

二、这条规则改变了什么

招标程序不能为已经确定的交易结果“补手续”。只要中标前已与特定投标人锁定实质内容且该投标人中标，或者先签施工合同再完成招标，中标合同原则上无效。

本条针对“明招暗定”与“补办招标”。招标制度的核心不只在于发布公告、收取投标文件和组织评标，更在于让潜在投标人围绕同一竞争条件平等报价。招标人先与特定主体确定范围、价款或核心风险，其他投标人即使形式上参与，也无法获得真实竞争机会。

实质性谈判应作功能判断。一般性的项目推介、技术可行性沟通、现场踏勘、市场询价不当然等同于违法谈判；但如双方已经确定结算下浮率、总价、主要工程量、承包范围、关键工期或独家承诺，即使文件写有“以正式中标为准”“不具有法律约束力”，仍可能被认定为提前锁定交易。

第二种模式比通常所称“黑白合同”更前置：双方先成立施工合同，再让同一主体通过招标成为中标人。此时问题不是中标后另签合同背离备案合同，而是招标结果在程序开始前已经确定，破坏了竞争秩序，故中标合同本身被否定。

合同无效后的结算并非当然以中标价或先签合同价为准。工程质量合格时，应依民法典第793条及《建工解释（一）》第24条，识别实际履行的合同；实际履行难以确定的，再依法确定参照依据。若存在多个文件，必须结合计量支付、签证、发票、现场管理、付款申请等履行事实，而不能只看文件日期。

三、法院会怎样审查

模式一：确定中标人前，招标人与特定投标人就实质性内容谈判，该投标人最终中标。

模式二：发包人与承包人先协商订立施工合同，之后再以招投标程序确认同一承包人。

实质内容：工程范围、价款、质量、工期等足以影响竞争结果的事项。

法律后果：依招标投标法禁止串通、禁止中标前实质谈判的规定认定中标合同无效。

四、最容易忽略的争议边界

先行谈判与正常招标准备的界线，取决于是否对其他投标人的报价空间和中标机会造成实质影响。技术标准由潜在投标人协助形成时，还应审查是否为其量身定制排他条件。

非依法必须招标项目自愿招标的，仍受招标文件和诚信原则约束，但本条直接援引的无效评价应结合招标投标法适用范围及《建工解释（一）》第23条审查，不能简单等同处理。

五、证据与诉讼策略

从以下证据考虑是否构成“未招先定”

•招标前往来邮件、微信、会议纪要、报价清单、意向协议及内部审批记录。

•招标文件形成过程、控制价测算底稿、评分办法修改痕迹及投标文件元数据。

•施工合同签署、进场、履约保证金、施工准备与招标程序的时间轴。

•中标合同与前期文件在范围、价款、质量、工期和人员安排上的重合度。

六、与既有规则如何衔接

与《建工解释（一）》第1、2、22、23、24条共同构成招标合同效力与结算体系。本条解决中标前竞争秩序，解释（一）第2条主要处理中标后另行签订合同背离实质性内容。