导语  资质借用协议的交易基础被整体否定：出借企业不能通过管理费、借用费等名称取得纯粹寻租收益；但质量合格时，实际投入施工的一方可依双方关于工程款项的安排请求折价补偿。

一、先看条文：最高法怎么说

《建工解释（二）》第三条：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

二、这条规则改变了什么

建筑业企业资质不仅是市场准入资格，还承载技术人员、质量安全体系、业绩能力和责任财产等监管要求。出借资质使项目表面责任主体与实际控制主体分离，容易导致人员不到岗、质量责任落空与资金链失控。

第一款第一句话明确出借资质合同无效。认定挂靠应穿透形式，既包括明示“借资质”，也包括加盟分公司、内部承包、联营、合作经营等名实不符安排。案件中，是否由“项目经理”自行筹资，自主招聘班组、采购材料、控制印章和账户、独立承担盈亏，建筑企业是否只收取固定比例费用，都是重要事实。企业设立分公司、项目部或内部承包本身不违法，但若企业未进行实质人财物管理，仍可能被认定为允许他人以其名义承揽工程。

第一款第二句话明确否定资质借用费、使用费。这意味着，无论合同如何命名（挂靠费、管理费等），只要本质是出借资质牟利，法院将彻底切断其获利空间。但是，如果被挂靠方能够证明自己不仅出借了资质、还实际投入了管理成本，管理费同时包含税费代缴、人员派驻、质量安全检查、财务核算与纯资质租金，法院是否能酌情支持呢？目前存在不同观点。《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》中的观点是：合同无效后，管理费不能一概支持或否定，关键在于审查转包方（违法分包方）是否实际参与了施工管理和协调。《最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议纪要》中的观点是：管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年11月）中的观点是：管理费一般不予支持，若实际参与管理，考虑各方面因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。但是，在《建工解释（二）》第三条施行后，该条款不再“区分处理”，统一口径为不支持资质借用费、使用费。目前，一部分观点认为如果被挂靠方能够证明自己不仅出借了资质，还实际投入了管理成本，法院可根据实际投入、酌情支持部分费用作为“折价补偿”；另一部分认为已经实行“一刀切”政策，无论是否投入管理成本，被挂靠方的管理费都不予支持。

第二款保护的是已经物化于合格工程中的投入价值。借用方请求出借企业支付折价补偿，应先证明其完成相应施工并形成可补偿成果，再以内部协议关于收款、扣款、税费和支付节点的安排作为参照。法院仍可审查已付款、代付材料款、工资、税费及质量责任，不会机械地按名义合同全额给付。

三、法院会怎样审查

法院会考察被挂靠方是否履行了实质管理职责，常见考量因素包括：

管理行为：是否派驻项目经理、技术人员，是否负责合同签订、工程款支付、税务处理、竣工验收等关键环节。

风险承担：是否垫付资金、承担对外债务。

举证责任：主张管理费的一方（被挂靠方），需对自身实际参与管理承担全部举证责任。

四、最容易忽略的争议边界

工程“质量合格”既可能由竣工验收证明，也可能针对未完工程通过鉴定、分部分项验收等证据确认。未完工程能否满足本款，需与《建工解释（一）》第39条及具体质量证据结合。

本条未规定违法所得的收缴或返还机制，也不排除行政处罚、质量连带责任、税务责任及涉嫌犯罪时的移送。民事不支持借用费，不等于其他法律责任被吸收。

五、证据与诉讼策略

建议优先固定的证据

•项目资金来源、银行流水、履约保证金实际支付人及盈亏承担资料。

•项目经理、技术负责人、安全员劳动关系、社保、工资和到岗记录。

•材料采购、设备租赁、班组合同、发票与付款主体。

•企业质量安全检查、财务核算、税费代缴等真实管理服务证据。

•竣工验收、分部分项验收、质量鉴定及整改闭环资料。

六、与既有规则如何衔接

与《建工解释（一）》第1条第1款第2项、第7条以及本解释第4、5、7、22条共同适用。征求意见稿曾使用“转让、出借资质”等更宽表述，正式稿聚焦出借资质或允许使用企业名义，但并不意味着换名安排获得效力。