导语

一个项目在签约时属于必须招标范围，却未经招标直接签了施工合同；几年后起诉时，强制招标范围或规模标准已经调整。合同还要不要因为当年的未招标被判无效？《建工解释（二）》第1条给出的答案是：不能只凭这一点下结论。

一、先看条文：最高法怎么说

《建工解释（二）》第一条：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

二、这条规则改变了什么

《建工解释（一）》第1条将“必须招标而未招标或者中标无效”列为施工合同无效事由。本条不是废除强制招标制度，而是在国家已缩小强制招标范围、提高规模标准后，避免机械地以已经退出强制监管范围的历史义务否定现存交易。其价值基础是交易安全、诚信原则与禁止权利滥用。

审理顺序应当先确定订约时适用的招标规范，再确定起诉时适用的现行规范，最后比较项目资金来源、投资控制、施工单项合同估算价与项目类型是否发生规范意义上的变化。2018年国家发展改革委第16号令将施工单项合同必须招标标准调整为400万元以上，是本条所回应的典型政策背景，但具体案件仍须核对当时和现时的完整规范体系。

“起诉时不再属于”不等于只要项目实际结算价低于限额即可适用。必须招标判断通常以合同估算价、资金性质及可合并采购范围为基础；事后通过拆分合同、减少书面价款或将同一项目拆成数个标段，不能反向洗白订约时的规避招标。

本条使用“不应仅以”而不是直接判定“合同有效”。法院仍应审查承包人资质、是否借用资质、是否存在先定后招、规划审批是否补正、是否违法转包等问题。实务中请求确认合同有效的一方，应主动完成全部效力要件的论证，而不应只证明项目今天不再必须招标。

三、法院会怎样审查

时间前提：合同订立时项目依法属于必须招标范围。

行为前提：当事人未经招标即订立施工合同。

状态变化：起诉时，依现行规范该项目已不再属于必须招标。

否定边界：不存在足以独立导致合同无效的其他法定事由。

四、最容易忽略的争议边界

对起诉时的判断，原则上以法院立案受理时可适用的法规范为准。若起诉后规范再次变化，本条没有直接给出答案，宜结合新规范的施行条款及是否具有溯及安排审慎处理。

项目资金性质在履行中由国有控股变为民营、预算资金比例变化等，是否构成“不再属于”，需区分真实交易变化与为诉讼制造条件的安排，并审查变化是否足以改变强制招标属性。

五、证据与诉讼策略

发包人：如主张合同无效，不能只援引订约时未招标，应同步核查是否存在串标、规避招标、资质或规划审批等独立事由；如主张有效，应完整披露项目属性变化原因，避免被认定为事后规避。

承包人：应把规范变化与项目事实做成双时点对照表，明确哪一项强制招标要素已经消失，并准备反驳项目拆分或虚假变更的质疑。

裁判与代理：宜在庭审中先固定两个时间节点和对应规范，再审其他效力事由，避免把“未招标是否无效”与“合同整体是否有效”混为一谈。

六、与既有规则如何衔接

本条构成对《建工解释（一）》第1条第1款第3项的特别限制，而不是整体替代。与第2条共同形成“对政策性范围变化适度缓和、对实质破坏竞争秩序从严否定”的双向结构。