问题提出：

公司是社会经济活动最主要的主体，也是最重要的现代企业形式，通过设立公司参与市场经济活动已经属于常态。公司设立过程中为设立需要可能对外发生交易，如租赁场地、装修等，且由部分公司发起人首先支付、承担相关费用或开支。但鉴于各种原因，很多公司在设立阶段就出现设立失败。由此，就公司发起人追索已支付的费用问题，实务中存在大量纠纷。那么就该发生费用应如何在发起人间内部分担？

案情展示：

何某、钟某及徐某就拟在上海设立一家游戏平台公司经营一事，于2017年6月签订了《关于投资方案的备忘录》，约定了总投资金额、各方投资方式（货币）、持股比例（何某44.5%、钟某43.5%、徐某12%）等，其中约定何某负责钟某、徐某向公司的全部出资义务，钟某负责技术开发。

备忘录签订后，钟某在上海组建团队进行技术开发过程中，何某自2017年6月至2018年1月期间，陆续向钟某账户汇付款项210万元。拟设立公司在上海工商部门于2017年9月办理了企业名称核准，保留至2018年3月。

2018年2月1日，何某以钟某收取其款项后，未按约定注册成立公司，擅自聘请人员，将何某的投资款挪作他用，违反三方的一致意愿，无法达成合同目的和合作目的等为由，委托律师向钟某发函提出解除三方签订的备忘录，解除投资设立公司的关系，并要求钟某退还其投资款210万元。因钟某予以拒绝返回，何某于2018年2月7日提起诉讼，要求钟某退还起投资款210万元。

诉讼过程中，钟某提供因其为技术开发发生的房租、人员工资等费用开支依据，合计产生费用共计2120640.41元，同时提供其与何某微信聊天记录，证明何某对钟某负责的人员聘用、费用支出从未异议，且钟某多次催促何某尽快办理公司注册登记等。

裁判观点：

一审：根据严格履行合同和风险共担原则，拟设立公司的支出费用应由各方按备忘录约定的货币出资比例承担各自的损失。扣除何某（210万元*44.5%）因承担的费用部分，钟某应向何某返回剩余款项。

二审：本案应先行就公司未能成立的原因进行审查分析。根据各方举证情况可以看出，本案公司未能设立显然是基于何某单方过错行为所致，何某要求钟某返还其投资款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

律师评析：

通过以上案例的一、二审分别裁判可以看出，在公司设立失败后，就支付前期费用的公司发起人主张其他发起人承担问题，产生了完全不同的裁判结果。究其原因，实质是法院就设立公司期间产生的费用，应优先按合伙关系终止清算规则处理，还是应优先按导致公司设立失败的过错责任规则处理问题。

一、公司设立阶段的法律关系。

公司设立前，发起人之间为设立公司需要，共同签署投资协议或公司设立协议，约定投资金额、分别出资比例及出资期限等内容，包括设立阶段共同签署公司章程、分别认购出资时，作为同向协议设立公司的共同主体，相应法律关系特征属于合伙关系。公司一旦成立，则发起人之间的合伙关系结束，成为公司股东，发起人应当根据公司股东身份履行义务或承担责任。

二、公司设立失败就设立费用的内部责任承担规则。

新《公司法》并未就此问题作出相关规定，仅就对外民事责任承担进行了规定，现有法律依据仍为原《公司法司法解释三》第四条第二款、第三款规定。

第二款为“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”

第三款为“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

以上规定，确定了两种设立公司费用承担规则，一是基于公司成立前发起人间的合伙关系，因公司设立失败发生合伙终止后的合伙财产、债务清算责任规则；二是基于公司无法成立系因部分发起人过错导致的责任承担规则，两种规则是基于不同情形下的分别适用。

三、公司设立失败原因类型。

公司可能因各种原因导致设立失败，但是总体上可以分为四种类型。

1、共同发起人意志以外的原因导致无法设立。如不可抗力，或设立的公司不符合法律规定条件，登记机关拒绝登记；

2、共同发起人一致协商同意终止公司设立；

3、因共同发起人具有共同过错导致公司无法继续设立。如设立协议重要条款约定不明确，责任不明，又无法达成补充协议，导致后续无法推进公司设立；

4、因部分发起人过错导致公司无法设立。

四、责任承担规则的适用

就设立公司费用承担方式，通过以上分析并结合案例可以看出，如果公司设立失败后，不论公司设立失败原因，优先按照合伙关系终止清算规则处理，即有约定比例按约定、无约定按等份。那么，有可能就会导致公司设立失败无论是何原因、是谁原因，大家一起共同买单的结果，而且因此会导致公司设立期间发起人道德风险上升、设立秩序失衡问题。

基于上述公司设立失败原因的分析，为有效维护公司设立秩序，保护无过错方正当利益，笔者认为，在处理该类纠纷过程中就责任承担规则适用问题，应当优先将公司设立失败过错原因作为问题焦点，并按照以下逻辑体系处理。

首先，是否完全属于部分发起人过错原因导致，如果属于，应由部分发起人全部承担，其他无过错发起人不承担；部分发起人为两人以上的，部分发起人内部可再分别按过错程度区分责任比例。

其次，是否属于全体发起人共同存在过错原因导致，如果属于，能区分过错程度比例且明显的，由各发起人分别按过错比例承担；如无法区分过错程度的，可以适用合伙关系终止清算规则处理。

第三，在排除发起人过错原因导致因素后，即属于共同协商一致或意志以外原因导致情形的，应当适用合伙关系终止清算规则处理。

小结：

该类纠纷，民事案由为公司设立纠纷，属于基于合伙关系但又区别于普通合同关系的公司法上的特别纠纷。作为公司发起人，在公司设立过程中，应当基于诚信原则，根据协议约定的不同分工，积极守约履行公司设立义务，推动公司成立目标。否则，因自身行为的不作为导致公司设立失败的，会因过错行为而发生向其他发起人的违约赔偿责任。